货拉拉KDD2021论文详解：MoD系统中信息披露的优化方法

马克斯·韦伯即指出，以形式理性为中心的法治是现代行政体制得以运转、社会得以有效运行的基本条件。

行政过程论及其方法能够涵括当前公共行政背景下的诸多新型行政法现象。从权力清单改革的初衷出发，改革的开展当然是希望将行政权力关进制度的笼子，通过类型化的处理为其框定严格的形式和程序，[12]使之满足于依法行政的要求。

进一步而言，在将权力清单改革反馈到三定方案中并实现行政职责明确化的前提下，服务性权力甚至不需要具备规章、规范性文件的依据，而只要符合法律对该机构之职责的定位且合乎财政预算要求，即可将该项服务性权力列入权力清单中，这实际上就是权力清单的动态管理制度。对于授益性的行政职权，因为《立法法》并未对地方政府规章作出禁止性规定，因此只要不存在与上位法相抵触的情况，其在权力清单中的地位通常是稳固的。这使得立法上有可能穷尽行政机关所需的行为方式并将之予以类型化，执法工作的开展也能够在既有的法律中找到充足的行为形式依据。[5]在此意义上而言，法官在适用法律的过程中，需将法律规范融入历史、文化、环境等具体的生活情景，综合运用文义解释、历史解释、体系解释等方法探寻规范背后的生活哲理，‘切忌只见树木不见森林。具体而言，法教义学这一司法哲学理论及其技术被引进行政法领域时，司法与行政的显著区别并未得到充分考虑。

[1] 参见朱新力、余军：《行政法视域下权力清单制度的重构》，《中国社会科学》2018年第4期。[3] 参见王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第11～13页。3.内在视角(2)：裁判基础——司法吸纳。

新型权利在实质上是一种法定权利，因为它要为尚处于不确定状态的社会关系予以定型，使其尽量处于确定状态，以便统一的、有效的法律秩序之形成，并给人们稳定的预期和安全。而后者是自发的、自然的和多样的。近、现代以来，人类法律的产生越来越具有立(司)法者和运用者共同参与的特征，因此，法律本身越来越具有契约的特征，甚至法律就是社会契约的具体文本。综上所述，新兴权利和新型权利是两个并不相同的概念，对这两者的混同使用，要么是不求甚解，要么是粗枝大叶。

把新型权利纳入内在视角——教义学视角思考，首先需要厘定的是一种权利在立法上的表达状况。如夫妻忠诚协议是否意味着夫妻相互间可以对对方主张忠诚权(即主张对方履行忠实义务)？如果存在这种忠诚权，它究竟是基于婚姻而生的权利义务，还是基于新生的社会关系——夫妻忠诚协议而生的权利义务？如果是后者，则因为夫妻忠诚协议本身是个颇受争议的事物，因之，随其而生的权利义务也处于动态变迁中，同时对此也存在完全不同的多元主张。

笔者认为，衡量既往社会事实之判准，至少有如下几个方面： 第一，它理应是现有法律调整之前存在的事实。如上客观需求所催生的法律，体系化地、全方位地影响着近现代社会的方方面面——无论经济、文化、政治、社会等各个领域，都被规范(法律)所结构在统一、有效的秩序框架内。在这个意义上，新型权利不过是立(司)法者在相关社会关系中发现的结果，而不是他们苦思冥想地臆造出来的。立法在新型权利保护上的如上不足，并不意味着对新生社会关系或者尚未受法律调整的社会关系中实存的权利义务关系，以及因此导致的人们之间的交往纠纷就可以视而不见。

法律作为一种制度修辞，其接受也表现在法律文本和法律运用的关系中间，从而进一步体现为立法者和法律运用者之间的修辞关系。对此问题的破题，需要从人及其属性讲起。这种要求，或体现在人们的日常交往关系中，或体现在主体的诉讼请求中。在有些学者看来，纸面上的法律不过是应然的，它可能会普遍化地导向实践的实然，也可能永远停留在纸面上，无法化为行动中的法或者活法。

反之，在制度上寻求、探究更能适时、有效、且波及面较小地解决上述社会交往关系中的权利义务纠纷，使其尽管没有统一的法律之调整，但仍能有效有序地运行的机制，这无论在学术探究上，还是在制度建设上，都是颇有意义的事业。所谓天赋人权，即天赋平等。

而有些事实却未曾被纳入法律调整的范畴。2.新型权利的可接受性。

自然权利和法定权利，是法学史上的两种重要权利分类。如有，司法只能据之裁判和确认新型权利，而不能创设权利。但因无论在事实上还是在逻辑上讲，判例法国家的司法裁判及其判例生成活动，仍应置于前述立法吸纳的视角予以观察，故这里仅就成文法国家司法裁判中创制或认可新型权利的情形(或可能的情形)予以论述。可接受性不仅是接受美学的一个重要概念，而且也被普泛化为人文—社会学科领域在论述人们的社会交往现象时所广泛使用的概念。不过，在笔者看来，这里的平等，更多地是主张的意义上的，而不是实际分配意义上的。否则，纸面上被法定或裁定的新型权利，不过是出力不讨好、劳民伤财的成本挥霍而已。

无论是代议制立法，还是全民公决制立法，都在不同程度上彰显法律的作者和法律的读者在法律产生问题上的互动性。以上论述，不但辨析了新兴权利和新型权利的区别，而且可进一步发现：新型权利都是被装置于国家正式的法定程序中生成的，但新兴权利即便可以装置于国家正式的法定程序中，但或者尚徘徊于国家正式的法定程序之外，或者虽曾经被纳入国家正式的法定程序，但其结果遭致法定(立法或司法)主体的否定。

这也明显不同于立法中新型权利的生成机制——它必须是立法者在严格的辩论、商谈基础上生成的，故更能彰显立法者的集体性。新型权利就是此种决断(特别是国家立法权力和司法权力决断)的结果，因此，和新兴权利的自发性、多样性相比较，它所呈现的特征就是自觉的、主体意志的和一元性的。

但无论如何，学者们都不期望纸面上的法律只停留在纸面上，反之，都期待纸面上的法律和人们的交往行为相一致，和社会秩序的形成过程能够相吻合或符合。从新兴权利到新型权利的发展，就是从流变、不确定、多元的权利向成型、确定和统一的权利之发展。

而近、现代以来与法治相勾连的人类立法，更是把正当程序的过滤和筛选作为立法决断的基本要求。但问题是，法律作为人的智虑而非神的指令，其出现意义模糊、意义冲突、意义空缺等缺漏，实在是在所难免。第三，如何理解可接受性是在社会学的外在视角理解新型权利？这一问题，在前文中业已有所说明。我们知道，在判例法国家，由于国家司法机关的司法裁判本来就是判例，因此必然有立法之效果，从而司法完全有权力创制或认可新型权利。

如上对法律(裁判)可接受性之三种原因的剖析，也可适用于对新型权利可接受性的剖析，只是需强调的是，因为法定权利主要是一个近、现代法律的概念，因之，作为法定权利的新型权利，其可接受性理由主要是因为契约。回忆这段过往，是想说在思考这一问题之初，笔者就在一定程度上明确了新型权利和新兴权利是两类不同的权利这一基本判断。

在立法议程中，一种权利主张是否被吸纳为新型权利，并不是立法者的信口雌黄、率性而为。这看似是有说服力的观点，但这一观点是建立在把权利仅仅理解为成型的法定权利的基础上的。

法学研究一旦溢出规范的视角，而不断地侵入或涉足其它研究领域，则不但是一种学术研究的越界，甚至还是法学研究者的不务正业。但不少社会事实，虽然产生于某个遥远的历史年代，但它穿越了悠远的历史，在当下仍然活动着，并且直接影响、关涉人们的行为选择和情感取向。

在法律未对其规范时，它总是以习惯的方式支配着人们的行为选择。对此，我将通过如下三方面予以阐述。这就是法律和法学概念作为语言的取效之维。除此之外，众所周知，司法具有终决性，这也不同于行政。

其次，被法律吸纳的权利经过了立法程序的过滤和选择。可见，可接受这一概念，对于在社会学的外部视角理解新型权利具有不可或缺性。

可立法却不同——一种成文法，其功能首要地是作为行为规范，其次才作为裁判规范。但何以人们会接受这种法律？毫无疑问，它是人们权衡利弊的结果。

固然，在人类权利事实和权利学说之发展史上，法定权利皆是关键所系。而司法对纠纷的处理，一旦生效，就是终局的，是不可再诉的，并且司法对新型权利的确认和保障，具有可普遍化的可能。